İş güvencesi, iş sağlığı ve güvenliği sisteminden farklı bir sistemdir, karıştırmamak gerekir. İş sağlığı ve güvenliği çalışanların meslek hastalığına yakalanmaması ya da iş kazası geçirmemesi için tedbirleri içeren, işverence buna uyulmaması halinde gündeme gelebilecek idari para cezalarını düzenleyen bir kurumdur.
İş güvencesi, fesih ile alakalı bir durum olup işçileri feshe karşı koruyan bir kurumdur. Tabi ki her durumda geçerli olmayıp tamamen işverenin elinden fesih yetkisini alan bir kurum değildir.
İş hukukunda 2 türlü fesih vardır: 1) süreli fesih 2) haklı nedenle derhal fesih.
Haklı nedenin varlığı halinde süre beklemeksizin fesih söz konusu olup süreli fesihte tarafların hiçbir neden göstermeksizin sürelere uymak suretiyle sözleşmeyi feshedebilmeleri söz konusudur.
İş güvencesi kurumu bu noktada süreli feshe bir sınırlama getirmektedir.
İş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesini işverenin süreli fesih hakkını kullanarak feshetmesi için geçerli nedene ihtiyacı olmaktadır. İş güvencesi kurumu yalnızca süreli feshi etkilemekte olup işverenin haklı bir nedeninin olması halinde gündeme gelmemektedir.
İş güvencesi kurumu yalnızca işverene sınırlamalar getirmekte olup işçinin iş sözleşmesini feshetmek istemesi halinde sürelerde veya sebeplerde bir değişiklik, bir sınırlama söz konusu olmamaktadır.
4857 sayılı kanuna tabi olan işçiler ile Basın İş Kanuna tabi işçiler, yani gazeteciler bu kurumdan faydalanabilirler. Çünkü Deniz İş Kanunu’nda veya TBK’da bu kurum düzenlenmemiştir. Ancak taraflar sözleşme ile işçinin bu kurumdan yararlanmasına karar verebilirler. Bu kurum 4857 sayılı Kanun m.18,19,20 ve 21’de yer almaktadır.
4857 sayılı kanuna tabi her işçi iş güvencesinden faydalanamamaktadır. Belirli şartlara haiz olması gerekmektedir. Bu şartların bazıları işçiye ilişkin iken bazıları da işyerine ilişkindir.
İŞ GÜVENCESİ ŞARTLARI
4857 sayılı kanun m.18/1’deki: “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Yeraltı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.” Hükmü,
m.18/2’deki: “Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.” Hükmü ve m.18/4’teki: “İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.” Hükmü şartları sıralamaktadır.
İlk Şart: o iş yerinde en az 30 işçinin çalışıyor olması gerektiğidir.
İşverenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı anda işyerinde 30 kişinin çalışıyor olması gerekmektedir. Bu 30 kişinin içine çıraklar, stajyerler dâhil değildir.
Kanun koyucu mutlak surette işçi sayısına dikkat etmektedir. Bu 30 işçinin hangi sözleşme türüyle çalıştıklarının bir önemi yoktur. Sözleşmesi askıda olan örneğin doğum izinde olan işçiler de bu sayıya dâhil edilir.
Ancak Yargıtay uygulamasında, mükerrer hesaplama olmaması, önemli olanın iş gücünü tespit etmek olması hasebiyle sözleşmesi askıda olan kişi yerine alınan işçiler sayılmamaktadır.
Öğretideki baskın görüş bu 30 işçinin tabi olduğu kanunun 4857 sayılı kanun olması gerektiği yönündedir.
Bu 30 işçi şartı değerlendirilirken kanundaki özel düzenlemelere dikkat etmek gerekmektedir.
Tarım iş yerlerinde çalışan işçilerin 4857 sayılı kanuna tabi olmaları için en az o işyerinde 51 işçinin çalışıyor olması gerekmektedir.
Dolayısıyla tarım işyerlerinde iş güvencesinden bahsedebilmek için 30 işçi değil 51 işçi olmalıdır. Kanunun lafzına göre bu 30 işçinin hesabında aynı işverene ait aynı iş kolundaki işyerlerinde çalışan işçiler dikkate alınmaktadır. İş kolu kavramı iş kanununda tanımlanmış bir husus olmayıp Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu’nda tanımlanmıştır.
Dolayısıyla Yargıtay iş kolu tanımına takılmaksızın aynı işverene ait farklı işyerlerindeki işçi sayılarını toplamaktadır.
Ancak iş kollarının çok bariz bir şekilde farklı olması halinde artık bu işçilerin sayıları toplanmayacaktır.
Örneğin işyerinin biri restoran iken biri araba fabrikasıysa işçi sayılarının toplanmaması gerekmektedir. Asıl-alt işveren ilişkisinin kurulmuş olması halinde her işveren için kendi işçi sayısı önemlidir. Her iki işveren için de kendisine iş sözleşmesiyle bağlı işçilerin sayısı dikkate alınır.
Ancak asıl-alt işveren ilişkisi muvazaalı ise alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri olarak kabul edileceğinden sayı bakımından alt işveren işçileri de dikkate alınacaktır.
İkinci Şart: işçinin o işyerindeki kıdem süresinin 6 ay ve üzeri olmasıdır.
İşçinin o işverene ait aynı ya da farklı işyerlerinden geçirdiği süreler toplanmakta olup en az 6 ay olması gerekmektedir. İşçinin işverene ait işyerlerinde fasılalı çalışması halinde ne yapılacağına ilişkin açık bir düzenleme yoktur.
Bu noktada yorum yapmak gerekmektedir. İş güvencesi kurumunda işçi bakımından kıdem şartı getirilmesinin sebebi, işverenin işyerine her çalışmaya giren işçi için bunu uygulayarak işverenin zor durumda kalmasını önlemektir.
İşyerine yeni girmiş ancak işe odaklanamamış uyum sağlayamamış bir işçiyi işverenin sürelere uyarak rahatça işten çıkartabilme şansı olmalıdır. Ancak işveren 6 ay ve üzerinden işçiyi çalıştırmışsa artık onu tanıyordur ve iş akdini bu nedenlerle sonlandırmayacağı bellidir. Dolayısıyla artık bu işçi iş güvencesinden yararlandırılmalıdır.
Bu durumda fasılalı çalışmış bir işçi esasında işyerine yeni gelen bir işçi değildir. İşverenin daha önce de bir dönem çalıştığı, ilk dönemden sonra tekrar işe aldığı bir kişidir. Dolayısıyla 6 aylık hesabında fasılalı dönemlerin toplanması isabetli olacaktır.
Üçüncü Şart: iş güvencesinden yaralanacak olan işçinin iş sözleşmesinin belirli süreli olamayacağıdır.
Her ne kadar işyerinde çalışan işçilerin sayısının en az 30 olması gerektiği ve bu 30 işçinin sözleşme türlerinin önem arz etmediği dile getirilmiş olsa da iş güvencesinden yaralanacak olan işçinin iş sözleşmesinin türü önem arz etmekte olup mutlaka belirsiz süreli olmalıdır.
Dördüncü Şart: işçinin belirli bir konumdaki işveren vekili olmaması gerekmektedir.
m.18/5: işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.
İşveren vekili, işin işyerinin ya da işletmenin yönetiminde görev alan ve işveren adına hareket eden kişidir.
Bu kişilerin mutlaka işçi olmaları gerekmemektedir. Başka bir ilişki ile de işveren adına hareket edebilmektedir. Ancak iş ilişkisinin söz konusu olması halinde işçilerin yaralandıkları haklardan yararlanmaktadırlar. Fakat bazı işveren vekilleri iş güvencesi kapsamı dışında tutulmuştur.
Kanun koyucu işletmenin bütününü yöneten işveren vekillerinin ve yardımcılarının veya işyerinin bütününü yönetip işe alma ve işten çıkartma yetkisine sahip olan işveren vekillerinin iş güvencesinden yararlanamayacağını belirtmiştir.
NOT: İşyeri bir mal veya hizmet üretme amacına haizken işletme kar elde etme amacına sahiptir.
Yardımcıların neye yardımcı oldukları noktasında kapsam dışında olup olmayacaklarına ilişkin farklı görüşler olmakla birlikte işveren vekiline bir konuda bile yardımcı olmaları halinde kapsam dışında kabul edilmektedirler. Yani yardımcıların işletmenin bütününü idare etmede yardımcı olmalarına gerek yoktur.
Bu dört şarta sahip işçinin iş sözleşmesi süreli fesih yoluyla feshedilecekse işverenin geçerli bir nedene ihtiyacı vardır.
Geçerli nedenlerin tanımı ve/veya neler oldukları kanunda açıkça yazmamakla birlikte gerekçede bir tanım görüyoruz ve aynı şekilde m.18/3’te nelerin geçerli neden olmadığını görüyoruz.
Bu kapsamda geçerli nedenler; işçiye veya işletmeye ilişkin olabilmektedir.
1-) İşçiye İlişkin Geçerli Nedenler
İşçinin yetersizliğine ilişkin ya da birtakım davranışlarına ilişkin olabilir. Yetersizlik verimsizlik olarak değerlendirilebilir.
Yetersizlik bir mesleki yetersizlik veya fiziksel yetersizlik
Mesleki yetersizlik, bir performans düşüklüğüdür. İşçinin sahip olduğu özelliklere göre kendisinden beklenen verimi verememesidir. Mesleki yetersizliğin sebebinin bir önemi yoktur. Fiziki yetersizlik, işçinin sık hastalanması dolayısıyla iş sözleşmesinden doğan borcunu yerine getirememesi ya da çalışma barışının bozulmasına sebep olmasıdır. İşçinin gerçekten hasta olması söz konusudur. Kusurlu olması önemli değildir. Yalandan rapor alması vs m.25/II kapsamındadır.
İşçinin davranışlarından dolayı işverenin geçerli nedenle fesih yapabilmesi için işçinin kusuru aranmaktadır. İşçinin sıkça arkadaşlarıyla kavga etmesi, işe geç gelmesi, telefonla sürekli yüksek sesle konuşması, iş arkadaşlarından onları rahatsız edecek şekilde borç istemesi örnek olarak verilebilir. İşçinin davranışlarından kaynaklı geçerli nedenler m.25/II’ye benzemekle birlikte oradaki kadar kusur derecesi yüksek değildir.
2-) İşletmeye İlişkin Geçerli Nedenler
İşletmede ekonomik krizden dolayı bir zarar söz konusuysa, bu zarar süreklilik gösteriyorsa ve bu zarar işyerinde istihdam fazlalığına neden oluyorsa işveren fazla kısımda kalan işçileri çıkartabilir. Ya da teknolojik gelişmeler dolayısıyla çalışma düzeninde değişiklikler yapılmaktadır ve bazı işçiler buna ayak uyduramamaktadır, işyerinde de o işçilere göre bir iş kalmamıştır bu durumda da işveren o işçilerin iş sözleşmelerini sona erdirebilir.
İşveren, iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş akitlerini son çare olarak sonlandırmalıdır.
Örneğin işyerinde işveren bir yapılandırmaya bir teknolojik değişime gidiyorsa ve işçiler buna ayak uydurmakta zorlanıyorlarsa hemen işveren iş sözleşmesini feshetmemelidir. İşçilerin bir eğitimle bir programla bu sisteme ayak uydurmaları mümkün hale gelebiliyorsa bu yolu denemelidir ya da ekonomik krizden etkilendiyse işçileri ücretsiz izne çıkartabilir yahut fazla çalışma yapılıyorsa bu çalışmalara son verebilir.
Yargıtay bir kararında, kilo alması sebebiyle geçerli neden gösterilerek iş akdi feshedilen hostese yer tesislerinde çalışması için teklifte bulunulması gerektiğini, feshin son çare olarak görülmesi gerektiğini belirtmiştir. Hostes normalde TBK’ya tabidir ancak muhtemelen karara konu olayda toplu iş sözleşmesiyle geçerli neden şartı koyulmuştur.
Sonuç olarak feshin son çare olduğunun işverence ispat edilmesi gerekmektedir.
Geçerli nedenler yukarıda da bahsedildiği üzere kanunda açıkça yazmasa bile ortaya koyulabilmektedir. Bununla birlikte m.18/3’te neyin geçerli neden olmayacağı da vurgulanmıştır.
m.18/3: Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a)Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
- b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
- c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
- d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
- e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
- f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
Bildirimin Şekil Şartı
m.19/1: İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Yazılı bildirim bir ihtarname olabileceği gibi düzenlenen bir tebliğ tebellüğ belgesi ile de olabilir. Yazılılığa ilişkin kesin bir şart yoktur.
Kanun koyucu açık ve kesin ifadelerin yer alması gerektiğini belirtmiştir. Bu kapsamda bildirimde “iş sözleşmeniz davranışlarınız nedeniyle/ ekonomik kriz nedeniyle/ yetersizlik nedeniyle feshedilmiştir.” Gibi genel geçer ifadelerden ziyade daha açık ve net ifadelerin yer alması gerekmektedir. Hangi ekonomik kriz olduğu, hangi davranış olduğu, nasıl bir yetersizlik olduğu bildirimde belirtilmelidir.
İşçinin Savunmasının Alınması Zorunluluğu
m.19/2: Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.
Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun haklı nedenlerle fesih hakkı saklıdır.
İşçinin savunmasının alınması zorunluluğu, işletmesel sebeplerle yapılan fesihlerde değil işçinin yetersizliği veya davranışları nedeniyle yapılan fesihlerde geçerli bir usuldür. Savunmanın nasıl alınacağına dair açık bir hüküm olmamakla birlikte ispat konusu gereği yazılı alınması gerekmektedir. Daha doğrusu işverenin “savunmaya davet”i yazılı yapması gerekmektedir.
İşverenin bildirimi usulüne göre yerine getirmemesi, geçerli bir nedeninin olup olmadığına bakılmaksızın fesih geçersiz kabul edilecektir.
İş güvencesi kapsamındaki işçinin açıklanan nedenlerle savunmasının alınması bir şart iken madde hükmü gereği ahlaki aykırılıklar nedeniyle gündeme gelen haklı nedenin varlığı halinde savunmanın alınmayacağı ortadadır. Ancak diğer haklı nedenlerin varlığı halinde işçinin savunmasının alınıp alınmayacağı konusunda öğretide tartışma vardır. Yargıtay uygulaması, herhangi bir haklı nedenin varlığı halinde işçinin savunmasının alınmasına gerek olmadığı yönündedir.
