4857 m.2’ye göre işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir.
SORU: Bir adi şirket bünyesinde çalışan işçinin iş akdinin bittiğini düşünelim. Kıdem ihbar gibi alacaklar var. Bunu kimden talep edeceğiz, davayı kime karşı açacağız?
CEVAP: Adi şirketin tüzel kişiliği olmadığı için adi şirketi husumet olarak gösteremeyiz. Bu hatalı olur hatta bunun yanlış olduğunu söyleyen Yargıtay kararları da vardır.
Ortaklara karşı açmak onları sorumlu tutmak gerekir ancak ortaklar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı mı mecburi dava arkadaşlığı mı vardır? Bunu tespit etmek gerekir.
Yargıtay bir kararında ikili ayrım yapmıştır:
-Konusu para olan davalarda bir ortağa karşı dava açılabileceğini diğer ortakların arasında ihtiyari dava arkadaşlığı olduğunu,
-Konusu para olmayan davalar bakımından davanın tüm ortaklara yöneltilmesi gerektiğini dolayısıyla aralarında zorunlu dava arkadaşlığı olduğunu dile getirmiştir.
Burada öğreti ve Yargıtay görüşlerinde soyut işveren ve somut işveren kavramlarına bakmak gerekmektedir.
Diyelim ki işveren bir tüzel kişi. Ancak tüzel kişinin iradesini açıklayan gerçek kişiler vardır.
Bu bağlamda iş sözleşmesinin tarafı olan kişi yani tüzel kişi soyut işverendir; bu iş ilişkisini somutlaştıran yani tüzel kişinin iradesini ortaya koyan, emir ve talimat veren de gerçek kişiler olacaktır onlar da somut işverendir.
Bu durum karşımıza gerçek kişi işverende işverenin 18 yaşından küçük olmasında çıkar. Yani 18 yaşından küçük işveren gerçek iş sahibidir ve soyut işverendir. Onun iradesini ortaya koyan velisi vasisi de somut işverendir.
Aynı şekilde kişi iflas etmiştir ve müflistir. Müflis soyut işverendir iflas masası da somut işveren olacaktır.
Kısacası tüzel kişiler tüzel kişilik olarak soyut işverendir. Onların iradesini ortaya koyan kişiler de somut işverendir.
Örneğin anonim şirkette yönetim kurulu limitet şirkette müdür somut işverendir.
Soyut işveren ile işveren vekilini de karıştırmamak gerekir.
SORU: Öğreti ve Yargıtay’da somut işverenin işçi olup olmayacağı tartışılmaktadır. Yani mesela müdür ya da yönetim kurulu üyesi ya da bir şirket ortağı işçi olabilir mi? Buradaki hukuki sorun nedir?
CEVAP: Burada bahsi geçen kişiler bakımından, o kişilerin bağımlılık unsurunu ihtiva edip etmediklerine, bunun mümkün olup olmayacağına bakmak gerekir.
Önce ortağın hissesi nedir ona bakmak gerekir. Çünkü bazı ortaklara göstermelik hisseler verilebiliyor. Eğer kişinin o şirkette göstermelik bir payı varsa tabiî ki işçi olarak çalışabilir.
Yönetim kurulu üyesi ile anonim şirket arasındaki ilişki kural olarak vekâlet ilişkisidir.
Yani iş ilişkisi yoktur. Ancak uygulamada şöyle olabiliyor:
Anonim şirkette Genel müdür olarak çalışan işçiyi yönetim kurulu üyesi yapabilirler.
Bu durumda kişinin aynı zamanda şirketle vekâlet ilişkisi kurulmuş olur.
Acaba burada iş ilişkisi sona erdi mi ermedi mi buna bakmak gerekir. Yani somut olayın özelliğine bakmak gerekir.
Diyelim ki genel müdüre gel yönetim kurulu üyesi ol en başta ol dediler yönetim ve temsil yetkisi verdiler iş ilişkisini sonlandırdılar. Yani somut işveren oldu. Bu durumda işçi sıfatı sona erer.
Eğer genel müdürken yönetim kurulu üyesi yapıp da yönetim ve temsil yetkisi vermezlerse kişinin ikili bir ilişkisi olur.
Hem genel müdür olması dolayısıyla işçidir yani iş ilişkisi vardır hem yönetim kurulu üyesi olması dolayısıyla vekâlet ilişkisi kurulmuş olur.
Limitet şirkette de hem ortak hem müdür olarak çalışan biri işçi olamaz artık somut işverendir. Ancak limitet şirkette de müdürün ortak olma zorunluluğu yoktur.
Dışarıdan birileri de yönetime seçilebilir. Bu durumda işçi sıfatı devam eder. İş ilişkisine ve somut olaya bakmak gerekir.
ÖZETLE:
Soyut işveren: Sözleşmenin tarafı
Somut işveren: Emir ve talimat veren
Soyut işveren sözleşmenin tarafıdır ve esasında emir ve talimat verme hakkına sahiptir. Ancak somut olayın özelliklerine göre emir ve talimatları verememektedir.
Örneğin tüzel kişidir ya da 18 yaşından küçüktür ya da kısıtlıdır. Dolayısıyla onun yetkisini kullanan kişiler ortaya çıkmaktadır. Bunlara da somut işveren denir.
İşverende 2 Hak Birleşir:
1-) Sözleşmenin tarafı olarak iş görme ediminin alacaklısıdır.
2-) Üst düzeyde emir ve talimat verme hakkı vardır. Emir ve talimat verme hakkı çerçevesinde soyut-somut işveren kavramları ortaya çıkmaktadır.
Unutmamak gerekir ki açılacak davalarda usulden ret almamak için ya da alacak kalemlerini talep edebilmek için gerçek işvereni tespit etmek gerekir.
Kötü niyeti işveren iş sözleşmesinde kendisini saklayabilir ya da olmayan şirketleri yetkili gösterebilir.
Bu nedenle gerçek işvereni tespit etmek önemlidir.
İşveren işçiyi SGK’ya bildirmek zorundadır. Ancak kötü niyetli işveren işçinin ileride doğabilecek taleplerinin önüne geçebilmek adına kendisin gizleyebilir, habersiz işçinin giriş çıkışlarını yapabilir. İşçinin imzalarını almayabilir.
Belirtmek gerekir SGK’ya bildirim bakımından işçinin imzası önemli değildir. İşveren tek taraflı olarak bildirimde bulunabilmektedir.
Örneğin: İşçi gelmiştir 10 yıldır aynı yerde çalışıyordum alacaklarım var diyebilir. SGK hizmet dökümüne baktınız sürekli giriş çıkışlar olmuş ve işverenler de farklı gözüküyor. Bu durumda ne yapılabilir?
Kanunda buna ilişkin net çözümler yoktur ancak Yargıtay’ın geliştirdiği kriterler vardır:
1-) Organik Bağ
Diyelim ki işçi A,B ve C şirketlerinde çalışmış görünüyor. Bu şirketlerin adresleri aynı, ortakları da aynı olmasa da kesişmeler var.
Faaliyet konuları da aynı olabilir. Temsilcileri de aynı olabilir. O zaman mahkeme, şirketler farklı olsa da şirketler arasında organik bağ vardır der ve hepsini alacaklar bakımından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutar.
Dikkat etmek gerekir ki bu unsurların hepsi bir arada bulunmayabilir. Olayın somut özelliğine göre değişmektedir.
Sonuç olarak şirketler arasında faaliyet konusu bakımından, ortaklar bakımından, işyeri adresi bakımından bir bağ görünüyorsa, aralarında organik bağ vardır demek suretiyle işçilik alacakları davası hepsine karşı açılmalıdır.
2-) Birlikte İstihdam
Yargıtay bazı kararlarında birlikte istihdamı organik bağın bir türü olarak açıklamaktadır.
Nedir birlikte istihdam?
Bir işçi iş sözleşmesinden doğan aynı iş görme borcunu birden fazla işverene karşı aynı anda yerine getirmektedir.
Örneğin: Muhasebecinin, temizlikçinin aynı işi birden fazla işverene karşı yapması durumudur.
NOT: Birlikte istihdamı kısmi süreli iş sözleşmesiyle karıştırmamak gerekir. Kısmi süreli iş sözleşmeleri uygulamada part-time olarak da bilinir.
Örneğin bir garson düşünün. Kısmi süreli olarak çalışıyor. Pazartesi Çarşamba Cuma A kafesinde çalışıyor Salı ve Perşembe günleri B kafesinde çalışıyor. Ancak onlara olan iş görme borçlarını farklı zamanlarda yerine getiriyor.
Birlikte istihdam genelde birden çok şirketin işyerinin aynı yerde bulunduğu ve ortak alanlarının olduğu yerlerde söz konusudur.
Örneğin plazalarda ortak alanlarda çalışan çaycı, temizlikçi… Burada bu kişilerin işvereni kimdir? Hepsi işverendir ve tüm işverenler o işçinin alacakları bakımından müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.
Kağıt üzerinde SGK’da biri işveren olarak görünebilir, bu bir şeyi değiştirmeyecektir.
Unutulmamalıdır ki SGK kağıtları en son başvurulan aksi ispat edilebilen delillerdir.
Örneğin: Holdingler de birlikte istihdam kapsamında olabilir. Holding altında birden fazla şirket olan yapıdır. Tüzel kişiliği yoktur. Altındaki her bir şirket ayrı tüzel kişiliği olan şirketlerdir.
Bir holdingin muhasebecisini düşünün. Altındaki tüm şirketlerin muhasebesine bakıyor. Onun alacakları bakımından holdingi sorumlu tutamazsınız. Holdinge karşı dava açılamamaktadır. Böyle bir halde davanın usulden reddine karar verilir.
Her şirket ayrı ayrı işveren de değildir. Birlikte istihdam söz konusudur.
Sonuç olarak birlikte istihdamı uygulamada 2 yerde görmekteyiz:
- Holdingler
- Plaza gibi birçok şirketin bir arada bulunduğu ve ortak alan kullandıkları yerler
Konuya ilişkin Yargıtay kararlarına “İşveren Kavramı Yargıtay Kararları” başlıklı makalemizden ulaşabilirsiniz.
