İşçinin işe iade davası açabilmesi için iş güvencesi kapsamında olması gerekmektedir.
İşçinin iş güvencesi kapsamında olması halinde işe iade davası açılması ise zorunlu değildir.
İşe iade davasının açılması için fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içerisinde arabulucuya başvurulması gerekmektedir. Arabulucuya başvuru, iş uyuşmazlıklarında bir dava şartıdır. Arabulucuda anlaşılamaması halinde anlaşamama tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren de 2 hafta içerisinde dava açılması gerekmektedir.
İşe iade davasının açılması halinde mahkeme iki karar verebilir:
- Davanın reddine: işverenin feshi geçerli ya da haklı demektir.
- Davanın kabulüne: feshin geçersiz ya da haksız olduğu anlamına gelir.
SORU: 11 Ekim 2018’de işçinin iş sözleşmesi sona erdiriliyor. Kasım 2018’de dava açıldı. Mahkeme de Ocak 2020’de davanın reddine karar verdiğini düşünelim. Bu durumda işçi ne yapacaktır?
CEVAP: Eğer mahkeme geçerli neden vardır derse kıdem tazminatı ile birlikte diğer ücret alacakları ile varsa yıllık izin alacakları talep edilebilir. Ayrıca geçerli neden olmakla birlikte işveren ihbar sürelerine uymamışsa işçi ihbar tazminatı da talep edebilecektir.
Eğer mahkeme haklı neden vardır derse ve bu haklı neden m.25/II kapsamındaysa kıdem ve ihbar hariç ödenmeyen ücret alacakları talep edilebilir.
İşçinin talepleriyle ilgili tartışma olmakla birlikte uygulamada işçi alacakları işe iade davasında talep edilmemektedir.
Ayrı bir dava açılması halinde elbette mahkeme işe iade davasının sonucunu bekletici mesele yapacaktır. Nitekim işe iade davası işçinin işe dönmesi için açılan bir dava olup kıdem ihbar gibi hususları ilk etapta bir kenara bırakmak gerekmektedir.
Mahkeme feshin geçersiz olduğuna kanaat getirirse işçinin işe iadesine karar verecektir.
Mahkeme bu kararı, 1) m.19’daki usule uyulmaması halinde, 2) m.19’daki usule uymakla beraber işverenin geçerli bir nedeninin olmaması halinde verir.
İşe iade davalarındaki kararlar BAM kararlarıyla kesinleşmektedir. Kesinleşen işe iade yönündeki BAM kararının işçiye tebliğinden itibaren işçi, 10 iş günü içinde işverene başvurmalıdır.
İşçinin 10 iş günü içerisinde işverene başvurmaması halinde fesih, geçerli bir feshe dönüşmektedir. Bu durumda işçi geçerli feshe dayanarak kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarını işverenden talep edebilecektir.
İş Güvencesi Tazminatı
İşçinin işverene başvurması halinde işveren ya başvurudan itibaren işçiyi 1 ay içerisinde işe alacak ya da işçiyi işe almamakla beraber işçiye iş güvencesi tazminatı adı altında bir tazminat ödemek zorunda kalacaktır.
Bu tazminatın diğer adı işe başlatmama tazminatıdır. İşe başlatmama tazminatının miktarı, işçinin en az 4 aylık en fazla da 8 aylık ücreti tutarındadır.
Mahkeme işçinin kıdemine ve sözleşmenin fesih nedenine vs bakarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Yargıtay, bu hesap konusunda kendisince bir formül geliştirmiştir.
Boşta Geçen Süre Alacağı
İşçinin işe iade davasını kazanması ve 10 iş günü içerisinde işverene başvurması halinde boşta geçen 4 aylık ücret alacağına hak kazanır.
4 aylık boşta geçen sürenin mantığı, Ekim 2017’deki değişimden önce kanun koyucunun işe iade davalarının, 1 ay dava açma süresi 2 ay ilk derece mahkemesinin karar verme süresi ve 1 ay
Yargıtay’ın karar verme süresi olarak toplamda 4 ayda karara bağlanmasını öngördüğünden işçinin 4 ay boşta süre geçirdiğini varsayılmasıdır.
Ancak hiçbir zaman davalar 4 ay sürmediğinden Ekim 2017 sonrasında dava süresine ilişkin hüküm “ivedi olarak görülür” şeklinde değiştirilmiştir.
Ancak boşta geçen süre bakımından 4 ay hala yer almaktadır. Sonuç olarak işçi, iş akdinin geçersiz feshinden itibaren geçen 4 aylık süre için ücret alacağına hak kazanacaktır.
İşçinin bu ücret alacağına hak kazanması işverenin işe alıp almamasına bağlı değildir; işçinin işverene başvurup başvurmamasına bağlıdır. İşçinin işverene başvurmasıyla bu ücret alacağı muaccel hale gelecektir.
SORU: İşe iade davasında mahkemece verilen tespit hükmü ilamlı icraya koyulabilir mi?
CEVAP: Ekim 2017’den önce mahkemeler tazminat ile ücret alacaklarının miktarlarını belirtmeksizin 4 ay 6 ay gibi ay tespiti içeren hükümler kurmaktaydı.
Ekim 2017’de yapılan değişiklikte gerekçede işçilerin işe alınmamaları halinde kurulan hükmü ilamlı icraya koyamamaları ve ayrı bir dava açmak zorunda olmaları dolayısıyla hükümlerin ay olarak değil miktar olarak verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Ancak işe iade davalarında verilen hükümler şarta bağlı hükümlerdir dolayısıyla yine de ilamlı icraya koyulamazlar. İşçilerin ilamsız icra takibi başlatmaları gerekmektedir. İtiraz gelmesi halinde de itirazın iptali davasında işverenin işe almadığı hususunun ortaya koyulması gerekmektedir.
İşçinin işe iade davasını kazanması halinde işverence yapılan feshin geçersizliğinin tespiti yapıldığı için iş sözleşmesi devam ediyormuş gibi olmaktadır.
İşçinin 10 iş günü içerisinde işverene başvurması ve işverenin de işçiyi işe almaması hali işverenin bir feshidir. Dolayısıyla işçi bu durumda işe başlatmama tazminatı ile 4 aylık boşta geçen süre ücret alacağına hak kazanmakla beraber feshe bağlı kıdem tazminatı ve ihbar tazminatını alacaklarını da talep edebilecektir.
SORU: İşçinin başvurusu üzerine işverence işe alınmaması halinde talep edilecek kıdeme bağlı alacaklarda işçinin kıdem süresi ne kadardır? (işçi 2 yıl çalıştı işten çıkarıldı işe iade davası da 3 yıl sürdü)
CEVAP: işçinin kıdemi 2 yıl 4 aydır. İşçinin kıdemine boşta geçen bütün süre eklenmemekte yalnızca 4 ay eklenmektedir.
NOT: İşçinin bu durumlarda kıdemi hesaplanırken son ücretinin de tespit edilmesi gerekmektedir. İşçinin kıdem tazminatına esas son ücreti, işçinin işverene başvurması halinde işverenin işçiyi işe almaması halinde gündeme gelen fesih anındaki son ücretidir. (susmuşsa 1 ayın sonundaki ücret, feshi dile getirmişse feshi dile getirdiği andaki ücret)
İşveren işçinin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshettiğini iddia ederken işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemiş olabilir.
İşçi yine de işe iade davası açabilir. Mahkeme feshin geçersiz olduğuna karar verirse ve işçi 10 iş günü içerisinde işverene başvurur işveren de işçiyi işe alırsa nasıl ki işçi başvurmasıyla boşta geçen 4 aylık sürenin ücretine hak kazanıyorsa işveren de önceden ödediği kıdem ve ihbarı işçiden isteyebilecektir.
Çünkü bu tazminatlar feshe bağlı olup işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçiye bu tazminatlar boşuna ödenmiş olacaktır.
Dolayısıyla işveren bunları talep edebilir ve işçi de iade etmek zorundadır.
Bu durumda kanun koyucu mahsup yönteminin kullanılması gerektiğini söylemektedir. Yani işçinin alacağı ile işverenin alacağı birbirinden mahsup edilir ve kimin alacaklı kimin borçlu olduğu tespit edilir.
İşveren işçinin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshettiğini iddia ederken işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemiş olabilir.
İşçi yine de işe iade davası açabilir. Mahkeme feshin geçersiz olduğuna karar verirse ve işçi 10 iş günü içerisinde işverene başvurur da işveren işçiyi işe almazsa işçi boşta geçen 4 aylık sürenin ücretine ve işe başlatmama tazminatına hak kazanacaktır.
Bununla birlikte feshe bağlı olarak kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Ancak işverenin daha önceden yaptığı bir ödeme mevcuttur.
Dolayısıyla boşta geçen sürenin eklenmesiyle beraber gündeme gelen kıdem süresi ile hesaplama yapılmalı ve işverenin ödediği miktarlar bundan düşülerek işçinin fark kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. İhbar tazminatı konusunda ne yapılacağına ilişkin öğreti ikiye bölünmüş vaziyettedir.
Bir görüş ihbarın 4 aylık sürenin de eklenmesiyle hesaplanması gerektiğini söylemekte diğer görüş ise ödenmiş diyerek ihbar süresi de fark etmiyorsa yani örneğin 6 haftadan 8 haftaya çıkmıyorsa ödenmesine gerek yoktur demektedir.
Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları
m.21/1: İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Bu fıkra tek başına okunduğunda işverenin işçiyi kendiliğinden işe başlatma zorunluluğu varmış gibi görünmektedir. Ancak 6. Fıkra ile birlikte düşünmek gerekmektedir. İşçinin işverene 10 iş günü içerisinde başvurması halinde işverenin bu fıkradaki 1 ay içinde işe başlatma zorunluluğu gündeme gelmektedir.
İşverenin işçiyi işe başlatmaması halinde gündeme gelen tazminat işe başlatmama yani iş güvencesi tazminatıdır.
m.21/2: Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
m.21/3: Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
İşçinin işe iade davasını kazanmasını müteakip kararın kesinleşmesinden sonraki 10 iş günü içerisinde işverene başvurmasıyla 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanmaktadır.
m.21/4: Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.
Boşta geçen süre ücreti ile iş güvencesi tazminatları dava tarihindeki ücret esas alınarak hesaplanmaktadır.
m.21/5: İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.
İşçinin işveren tarafından işe başlatılması halinde işverence daha önce ödenmiş olan kıdem ve ihbar tazminatları dayanaksız kalmış olacaktır. Ancak işçi de işverene başvurmasıyla boşta geçen 4 aylık ücret alacağına hak kazanmış olacaktır. Bu durumda işçi ile işverenin alacakları birbirinden mahsup edilir.
İşçinin işveren tarafından işe başlatılmaması halinde daha önce yapılan geçersiz fesihte bildirim sürelerine uyulmamış ya da işçiye ihbarı peşin ödenmemişse işçinin işverene başvurması anındaki kıdemi üzerinden hesaplanan ihbar tazminatı ayrıca ödenecektir. Ancak ihbar işveren tarafından önceden ödenmişse ne olacağı öğretide tartışmalıdır.
m.21/6: İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
İşçinin başvurmaması dolayısıyla mahkemece geçersiz tespit edilen fesih geçerli hale dönecektir ve işçi bu durumda fesih tarihinde şartları varsa kıdem ve ihbar tazminatlarını talep edebilecektir. Ancak unutmamak gerekir ki bu yeni bir fesih değildir eski feshin geçerli hale gelmesidir.
m.21/7: Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları halinde;
- a) İşe başlatma tarihini,
- b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,
- c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını,
Belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması halinde fesih geçerli hale gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
m.21/8: Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.
