İşyeri devrinde işçinin çalıştığı işyeri yahut yaptığı iş değişmemekte olup yalnızca iş sözleşmesinin tarafı değişmektedir.
Bu durumun aksine iş sözleşmesinin devrinde işçinin hem iş yeri değişir hem de işvereni değişir.
Dolayısıyla uygulamada da iki hukuki kurumu birbirinden ayıran belirleyici unsurlar bunlardır.
İş sözleşmesinin devri 4857 sayılı kanunda düzenlenmediğinden Borçlar Kanunu hükümleri gündeme gelmektedir.
İş sözleşmesinin devri TBK m.429/1’de: Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
İş sözleşmesinin devri, devreden işveren, devralan işveren ve işçi arasında yapılacak üçlü bir sözleşme ile yahut işverenler arasında yapılan sözleşme için işçiden rıza alınmak suretiyle yapılmaktadır.
Hükümden anlaşıldığı üzere işyeri devrinden farklı olarak işçinin rızası aranmaktadır, çünkü işçinin işverenin değişmesiyle birlikte işyeri de değişmektedir.
Ancak kanun koyucu işçinin rızasının ne zaman alınması gerektiğine ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Bu noktada sözleşmelerin devriyle ilgili genel hüküm niteliğindeki TBK m.205/2’yi irdelemek gerekmektedir.
Madde hükmü: “Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.” Şeklinde olup önceden verilen bir izin söz konusu olduğundan sözleşme devrinin geçerli olacağından bahsetmektedir.
Ancak belirtmek gerekir ki iş sözleşmesinin önceden verilen bir izne dayanılarak devredilmesi işçinin devralan işveren bünyesine geçtikten sonra iş güvencesi hükümlerinden yaralanamayacak olması yahut devralan işverenin mali yönden güçsüz olması söz konusu olabileceği için işbu hüküm kabul edilemez niteliktedir.
TBK hükmünün uygulanması iş hukukunun ruhuna amacına aykırı olacak, işçiyi korumak amacıyla uygulanan bir hükmün işçi aleyhine sonuç doğurması söz konusu olabilecektir.
Nitekim bilindiği üzere iş kanununda boşluk olması halinde gündeme gelen TBK hükümleri iş hukukuna uygun düştüğü halde uygulanabilecektir.
Sonuç olarak işçinin yazılı rızasının devir anında alınması gerekmektedir.
Nitekim geçici iş ilişkisini düzenleyen 4857 sayılı kanun m.7 dahi geçici iş ilişkisi kurulurken işçinin rızasının alınması gerektiği vurgulanmakta olup sürekli iş ilişkisi hükmünde olan iş sözleşmesinin devrinde işçinin rızasının devir anında alınacağı evleviyetle sabittir. Ayrıca belirtmek gerekir ki Yargıtay da işçinin rızasının devir anında alınması gerektiğine hükmetmektedir.
İş Sözleşmesinin Devrinde İşçinin Hakları
İş yerinin devrinde olduğu gibi iş sözleşmesinin devrinde de işçinin iş sözleşmesinden doğan tüm hak ve alacakları devralan işverene geçmektedir.
İşbu husus TBK m.429/2’de: Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.” Şeklinde düzenlenmiştir.
İş sözleşmesinin devri hükümlerinde işyerinin devri hükümlerinden farklı olarak yalnızca devralan işverenin sorumluluğunu düzenlemektedir.
Devreden işverenin sorumluluğundan bahsedilmemektedir. Ancak, devreden işverenin zamanında doğmuş yani iş sözleşmesinin devrinden önce doğmuş alacaklar bakımından devreden işveren, klasik sözleşme teorisine göre sorumlu tutulabilmelidir.
Ancak bu durumda devreden işverenin sorumluluğunun kaç yıl ile sınırlı olması gerektiği bir hukuki sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Öğretide bu konuyla ilgili, burada bir boşluk olduğunu dolayısıyla kıyas yoluyla 2 yıllık hak düşürücü süre ile sorumlu olması gerektiğini söyleyen bir görüş vardır.
Ayrıca zamanaşımı süresi olan 5 yıllık süreyle sorumlu olması gerektiğini vurgulayan bir görüş de vardır.
Ancak TBK m. 428’e bakarsak iş yerinin devri hükmünü görürüz ve kanun koyucu orada devreden işveren bakımından 2 yıllık süre öngörmüştür.
Devam eden 429. Maddede devreden işverenin sorumluluğunu unutacağını, dolayısıyla burada bir boşluk olduğunu söylemek zordur. Haliyle bir boşluk olduğundan bahisle kıyas yoluyla 2 yıllık süreyi uygulamak doğru olmayacaktır.
5 yıllık zamanaşımı süresiyle sorumlu olacağını söylemek doğru olacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki öğretide devreden işverenin hiçbir şekilde sorumlu olmayacağını söyleyen görüşler de mevcuttur ancak iş hukukunun ruhu ile amacı düşünüldüğünde bu görüşün kabul edilmesi mümkün değildir.
YARGITAY KARARLARI
İŞYERİ DEVRİ – İŞ SÖZLEŞMESİ DEVRİ – ASIL ALT İŞVEREN HALLERİ
Yargıtay HG. Hukuk Genel Kurulu 10.06.2020 T. 2019/22-357 E. 2020/388 K.
“İşyeri devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/Kanun) 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.”.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olan işyerinin devrinden söz edebilmek için işyerini veya işyeri bölümünü oluşturan ekonomik birliğin kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir.
İşyeri devrinin temel ölçütü ekonomik birliğin kimliğinin korunması olup, Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
İşyeri bölümünün devrinde, mal imal eden işyerlerinde maddi unsurlar örneğin makine ve araçlar öne çıkarken, hizmet üreten işyerlerinde know-how, patent, lisans ve işgücü gibi unsurlar ön plandadır. Kimliğini koruyarak ekonomik birliğin devrinde önemli olan, devredilen üretim faktörleri arasında işlevsel bağlılığın korunması ve başka bir organizasyon yapısına dâhil olduğunda, devralanın bu yolla aynı veya aynı tür ekonomik faaliyeti devam ettirmesidir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 196).
Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.
Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.
İşyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi ise İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1 ilâ 3. fıkraları arasında düzenlenmiş olup, işyerinin devri halinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralan işverene geçecektir. Devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı hallerde işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorundadır. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti gibi haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihten devralan işveren nezdinde çalıştığı ve bu hakları elde ettiği tarihe kadar olan çalışma süresinin toplamı üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Devir tarihinden önce doğmuş ancak devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik alacaklarından ise devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumlu olup, bu sorumluluk devreden işveren açısından 2 yıllık süre ile sınırlıdır.
Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin 2. fıkrasında devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından 2 yıllık süre sınırlaması bulunmamaktadır. Bu halde kıdem tazminatının tümü son ücret üzerinden devralan işveren tarafından ödenecek, devralan işveren ödediği tazminatın devreden işverenin işçiyi çalıştırdığı süre ve devir tarihinde aldığı ücret seviyesine göre belirlenecek kısmı için devreden işverene rücu edebilecektir.
Alt işveren ise bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl-alt işveren ilişkisi açısından özellik gösteren bir durum, işçilerin aynı işyerinde değişik alt işverenler yanında kesintisiz çalışması ile ilgilidir. Bu durum özellikle kamu işyerlerinde söz konusu olmaktadır. Gerçekten kamu kurum ve kuruluşları ihale ile işyerindeki bazı işleri alt işverenlere vermekte, pek çok durumda işyerlerinde alt işverenlerin örneğin her yıl değişmesine rağmen işçiler yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmektedirler. Bu nedenle alt işverenlerin ve asıl işverenin bu işçilerin haklarından nasıl sorumlu olacakları konusunda uygulamada pek çok sorun yaşanmaktadır. Bu durumda işyeri devrine benzer bir durum söz konusu olduğundan İş Kanunu’nun 6. maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır (Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, İstanbul 2016, s. 73).
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı işyerinin davalılardan T.K.İ. Genel Müdürlüğü nezdinde faaliyet göstermekte iken Yüksek Planlama Kurulu kararı ile bu karara istinaden yapılan protokol uyarınca davalı …’a, daha sonra ise özelleştirme sonucu dava dışı ….’ye devredildiği, tüm bu aşamalarda davacının dava dışı değişen alt işverenler işçisi olarak davalı işyerinde çalışmasını sürdürdüğü, dava dışı …. nezdinde davalı alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiği anlaşılmıştır.
Bu bağlamda davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile davalı … arasına işyeri devri olup olmadığı üzerinde durulması gerekmekte olup, davalı işyerinde tüm çalışmaları değişen alt işverenler nezdinde kesintisiz olarak sürdüren işçilerin açtığı işçilik alacakları davalarında mahkemece verilen direnme kararlarının incelenmesi neticesinde davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile davalı … ve dava dışı …. arasında işyeri devri hükümlerinin uygulanacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli kararlarıyla kabul edilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli ve 2016/22-1156 E., 2020/251 K.; 2016/22-1157 E., 2020/252 K.; 2016/22-1158 E.-2020/253 K.; 2016/22-1159 E.-2020/254 K. ile 2016/22-1160 E.-2020/254 K. sayılı kararları).
Bununla birlikte direnmeye konu eldeki davada mahkemece işyeri devri hükümleri uygulanmış, devreden davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğünün davacının işe girdiği tarihten işyerinin davalı …’a devredildiği tarihe kadar, davalı …’ın ise devralan işveren olması nedeniyle devreden davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü bünyesindeki çalışma süresine ek olarak özelleştirme ile dava dışı …. Seyitömer Üretim A.Ş.’ye devredildiği tarihine kadar olan çalışma süresinden sorumlu olacakları, buna karşılık davalı …’in ise son alt işveren olarak davacının tüm çalışma süresinden sorumlu olduğundan bahisle karar verilmiş, bu kararın davalılar vekilleri tarafından temyizi üzerine Özel Dairece davalılar T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile …’in temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra davalı … lehine karar bozulmuştur.
Görüldüğü üzere mahkeme kabulü ile Özel Daire bozma kararı ve yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarından anlaşıldığı üzere davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile davalı …’ın asıl işveren sıfatıyla işyerini devreden ve devralan işverenler olduğu, davalı …’in ise son alt işveren olarak davacının tüm çalışma süresinden sorumlu olduğu hususları uyuşmazlık dışı kalmıştır.
Hâl böyle olunca somut olayda işyerinin devri hükümleri uygulanacağından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi yollamasıyla halen uygulanmakta olan 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun 14/2. fıkrası uyarınca davalı …’ın kıdem tazminatından sorumluluğu, davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü nezdindeki çalışma süresine ek olarak işyerini devralıp özelleştirme ile dava dışı ….ye devrettiği tarihler arası (17.02.2005-17.06.2013) ve devir tarihi olan 17.06.2013 tarihindeki ücret esas alınarak belirleneceğinden mahkemece bu yönde verilen direnme kararı isabetlidir.”
