Uygulamada alt işveren taşeron olarak da geçer. Bir işyerinde asıl olan işyerindeki mal veya hizmet üretiminin, işverenin işçileri tarafından yapılmasıdır. İstisna olansa mal veya hizmet üretiminin başka işverenin işçileri tarafından yapılmasıdır.
m.2/6: Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren – alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
m.2/7: Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURUCU ŞARTLARI
-
Tarafların O İş Bakımından İşveren Sıfatına Haiz Olmaları Gerekir. Yani Aynı İşyerinde İşçi Çalıştıran İki Tane İşveren Olması Gerekir.
Bir işverenden iş alan diğer iş veren arasındaki ilişkiye asıl işveren – alt işveren ilişkisi demiş kanun koyucu.
Bir işverenden dediği à asıl işveren
Diğer işveren dediği à alt işveren (asıl işverenden iş alan işverendir.)
Her iki işverenin de işveren sıfatına haiz olması gerekir. Asıl işverenin özellikle verdiği iş bakımından işveren sıfatına haiz olması gerekiyor. Yani kanundaki tanıma uyması gerekir. Örneğin işin tümünü alt işverene veren bir kişi o iş ilişkisi bakımından asıl işveren olmaz. Mesela bir ihale makamı için bu durum böyledir. Yani önemli olan verilen iş bakımından işveren sıfatına haiz olmak gerekir. Aynı şekilde işi alan işverenin de aldığı iş bakımından işveren sıfatına haiz olup olmadığına bakmak gerekir. Yani işçi çalıştırıp çalıştırmadığına bakmak gerekir. Eğer işi alan işçi çalıştırmazsa kendi yaparsa ya da usulüne uygun olarak çırak ya da stajyer çalıştırırsa alt işveren olmaz.
-
Asıl İşveren Tarafından İşin Verilmesi Ve Alt İşveren Tarafında Da İşin Alınması Gerekmektedir. Ancak Bu İşin O İşyerinde Yürütülen Mal Veya Hizmete İlişkin Olması Gerekmektedir.
Örneğin deterjan işinde bakım veya onarım işi yaptırılacak diyelim. Yaptırılacak bakım veya onarım işleri yürütülen mal veya hizmete ilişkin iş olmayacaktır. Dolayısıyla deterjan fabrikası sahibi bir bina yaptırma işi veya bakım onarım gibi bir iş verdiği zaman asıl işveren alt işveren ilişkisi bakımından iş vermiş olmayacaktır. Burada bağımsız bir iş vardır.
Sonuç olarak asıl işveren – alt işveren ilişkisi bakımından verilecek dolayısıyla alt işveren bakımından alınacak iş, o işyerinde yürütülen mal veya hizmete ilişkin olmalıdır.
NOT: Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurabilmesi için alt işverenin yürüttüğü işin umuma açık olmaması gerekmektedir. Yani asıl işverenin o işten faydalanması gerekmektedir.
Bir ihale makamı karşımıza çıktığında veya istisna akdi karşımıza çıktığında sırf bu hususlar nedeniyle asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmamıştır demek de yanlış olur. O iş bakımından işi veren işverenin işçi çalıştırıp çalıştırmadığına bakmak gerekmektedir.
4857 Sayılı Kanun m.2/6’da geçen “Bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren” hükmü işçi kiralamanın önüne geçilmek için dar yorumlanmaktadır. Yani bir işveren temizlik işi almışsa işçilerini hem temizlik hem de güvenlik işinde çalıştıramaz. Hangi nam altında işi aldıysa işçilerini de o işte çalıştırmakla mükelleftir. Aksi işçi bakımından haklı nedenlerle derhal fesih hakkını da gündeme getirecektir.
ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE HUKUKA AYKIRILIKLAR
m.2/7: Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
-
İş Organizasyonundaki Asıl İşverene Ait İşçilerin Hakları Kısıtlanamaz. Aksi Halde Muvazaa Yani Hukuka Aykırılık Söz Konusu Olur.
Alt işveren, asıl işverenden iş alarak onun iş organizasyonunda işçi çalıştırmaya başlayabilir. Hatta çalıştırdığı işçiler asıl işverenin işçileri olabilir. Kanun koyucu buna müsaade etmiştir. Ancak bu durumda alt işveren asıl işverenin işçisinin haklarını kısıtlayamaz. Bu açıkça yasaklanmıştır. Böyle bir durumda hukuka aykırılık söz konusu olacaktır.
Ancak bazı işçilerin haklarının kısıtlanmış olması her zaman muvazaanın var olduğunu anlamına gelmez.
ÖRNEK: bir temizlik işini alan alt işveren, asıl işverenin 50 işçisini çalıştırıyor ve 5 tanesinin hakkını kısıtladı. 5 işçi için muvazaa vardır demek pek isabetli olmayacaktır. Yargıtay bu gibi durumlarda muvazaa olmadığını, muvazaa olacak olsaydı genele yayılacağını kabul etmektedir. Sonuç olarak hakları kısıtlanan işçiler bakımından bile muvazaa yoktur demektedir. Burada lafzi yoruma bağlı kalmak yanlış olacaktır. Amaca da bakmak gerekir. Ancak 50 işçiden 25’nin haklarının kısıtlanması söz konusu olsaydı, artık kısıtlananlar bakımından muvazaanın var olduğunu kısıtlanmayan 25 kişi bakımından da asıl-alt işveren ilişkisinin kurulduğunu söyleyebilirdik.
ÖRNEK: bir temiz işinde asıl işveren işçilerinden birinin işine son veriyor. Daha sonra işini alt işverene veriyor ve aradan yıllar geçtikten sonra alt işveren o işten çıkartılan işçiyle iş sözleşmesi yapıyor. Burada o işçi bakımından haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığına bakar mısınız? Bakmazsınız çünkü yıllar geçmiş artık muvazaanın kokusu bile yok ortalıkta. Ancak işçi alt işverene iş verilmeden kısa bir süre önce işten çıkartılsaydı ve alt işveren tarafından kısa bir süre sonra işe alınsaydı o zaman hakları kısıtlanmış mı kısıtlanmamış mı muvazaa var mı yok mu bakardınız.
-
O İşyerinde Çalıştırılmış Bir Kimse Sonradan O İşverenin Alt İşvereni Olamaz.
Bu durum 1475 sayılı kanun döneminde yaşanan sıkıntılardan dolayı getirilmiştir. İşverenler işyerindeki işçi sayılarını azaltmak için kâğıt üzerinde bazı işçileri alt işveren olarak göstermekteydi. Haliyle bu durum yeni kanunda yasaklanmıştır. Yani bir iş yerinde işçi olarak çalışmış bir kimse sonradan o iş organizasyonunda alt işveren sıfatına haiz olamayacaktır. Ancak bunu mutlak surette kabul etmek Anayasa’ya aykırı olacaktır. Dolayısıyla somut olayın özelliklerine bakarak gerçekten bir hukuka aykırılık olup olmadığı tespit edilmelidir.
ÖRNEK: bir temizlik işiyle uğraşan işveren bünyesindeki işçinin iş akdi sonlandı ve birkaç sene sonra kendisi de temizlik işiyle uğraşmaya başladı. Bunu gerçek kişi olarak veya bir şirket kurarak yaptı. Fark etmez. Eski işvereniyle de asıl-alt işveren ilişkisi kurdu. Daha önce o şirkette çalıştı diye asıl-alt işveren ilişkisinde hukuka aykırılık vardır geçersizdir demek doğru olmaz. Bu sözleşme serbestisine dolayısıyla anayasaya aykırı olacaktır. Bu gibi durumlarda somut olayın özelliklerine bakmak ve tarafların iradelerini doğru yorumlamak gerekir.
İLK 2 HUKUKA AYKIRILIK DURUMLARINDA SONUÇ
“Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” Aksi halde kelimesi sayılan durumların var olduğunu genel olarak kelimesi de bunların her zaman mutlak olarak geçerli olmadığını yalnızca genel olarak böyle kabul edildiğini vurgulamaktadır. Yani aksi ispatlanabilir karinelerdir.
-
İşletmenin ve İşin Gereği İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren İşler Dışında Asıl İşin Bölünerek Alt İşverenlere Verilmesi.
Bu durum aslında 6. Fıkrada sayılmıştır. Yani zaten asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kurulması için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde işin verilmesi halinde asıl-alt işveren ilişkisi kurulur. Kanun koyucunun asıl-alt işveren ilişkisinin kurucu unsurlarının sayıldığı 6. Fıkradan sonra, hukuka aykırılık hallerinin yer aldığı 7. Fıkranın son cümlesinde bunu tekrar yinelemesinin sebebi bu duruma ayrıca önem verdiğini ve ilk iki hukuka aykırılık halinde olduğu gibi bir karine niteliğinde olmadığını mutlak surette hukuka aykırılık olduğunu vurgulamak istemesidir. Bunun da yaptırımı alt işveren nezdinde çalışıyor olarak gözüken işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak gözükmesi ve onun sorumlu olmasıdır.
Uygulamada bu durum karşımıza çıkabilmektedir. İşverenler işin getirdiği yükten kurtulmak üzere kâğıt üzerinde başkalarını alt işveren olarak gösterebilir. İşte bu sebeple bir somut olay karşımıza geldiğinde gerçek işvereni tespit etmek gerekmektedir. Asıl-alt işveren ilişkisinde çalışan işçiye emir ve talimatları veren alt işverendir. Yani somut işveren alt işverendir, soyut işveren de asıl işverendir. Ancak bu durum her zaman böyle gözüktüğü gibi olmayabilir. Alt işveren sıfatındaki kişi tamamen kâğıt üzerinde işveren olarak gözüküyor olabilir, emir ve talimatları veren görünürdeki soyut işveren konumundaki asıl işveren olabilir. Böyle bir durumda kanun koyucu işçilerin baştan itibaren asıl işverenin bünyesinde çalıştığını kabul etmektedir. Dolayısıyla her şeyden de asıl işveren sorumlu olacaktır.
NOT: Hukuka aykırılık halleri yalnızca 7. Fıkrada sayılanlarla sınırlı değildir. Elbette 6. Fıkrada yazan hallere aksi bir durumda da hukuka aykırılık söz konusu olacaktır. Örneğin alt işveren aldığı iş bakımından işçilerini çalıştırmak zorundadır. Aldığı işin dışında bir işte çalıştırması da hukuka aykırılığı gündeme getirecektir. Dolayısıyla böyle bir durumda da işçiyi baştan itibaren asıl işverenin işçisi olarak kabul etmek isabetli olacaktır.
NOT: Kanunda yazan hukuka aykırılık halleri 3 tanedir. Ancak bunlar sınırlı sayıda değildir. Bununla birlikte kanunda yazan halleri ispat yükü işverenlerdedir. Kanunda yazmayan bir hukuka aykırılık hali söz konusu olabileceği gibi kanunda yazmamasından dolayı bunun ispatı işçiye ait olacaktır.
Eğer asıl-alt işveren ilişkisi kurulursa ve herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu olmazsa alt işverenin işçisi alt işverenin işçisi; asıl işverenin işçisi asıl işverenin işçisi olacaktır. Alt işveren işçisinin ödenmeyen işçilik alacaklarından asıl-alt işveren birlikte müteselsilen sorumlu olacaklardır.
Eğer hukuka aykırılık söz konusu olursa alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olarak kabul edilecektir.
m.2/6-son cümle: Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Alt işverenin işçileri ile asıl işveren arasında herhangi bir sözleşmesel ilişkisi yoktur. İşçilerle alt işveren arasında sözleşmesel bir ilişki vardır. İşçilerin asıl işverenin iş yerinde verilen işi yürütüyor olmaları hiçbir şeyi değiştirmez, çünkü bu husus asıl-alt işveren ilişkisinden yani bu ilişkinin tanımından kaynaklanmaktadır.
İşbu madde hükmü var olmasaydı sözleşmenin/ borç ilişkisinin nisbiliği gereği alt işverenin işçileri işçilik alacaklarından dolayı yalnızca alt işverene başvurabileceklerdi. Çünkü sözleşmenin tarafı alt işverendir. Borçlu olan alt işverendir. Asıl işveren değildir. Ancak bu madde ile artık kanun koyucu- alt işverenin borcundan asıl işvereni de sözleşme olmamasına rağmen asıl-alt işveren ilişkisi dolayısıyla sorumlu tutmaktadır. Her ne kadar gerçek borçlu alt işveren olsa da kanun koyucu asıl işvereni de sorumlu tutmuştur.
Asıl işverenin sorumluluğu maddede sayıldığı gibi 4857 sayılı kanunda yer alan alacaklar, sözleşmede yer alan alacaklar veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan alacaklardır.
SORU: Asıl işverenin sorumluluğuna iş yeri uygulamaları veya iç yönetmelik dahil midir?
CEVAP: Her ne kadar kanun maddesinde sayılmamış olsalar da elbette dahildir. Çünkü bunlar hukuki nitelikleri itibariyle iş sözleşmesinin eki durumundadırlar.
SORU: İşçi iş kazası ya da meslek hastalığından kaynaklı olan maddi veya manevi tazminat alacaklarını asıl işverenden talep edebilir mi?
CEVAP: Maddi veya manevi tazminat hususları 4857 sayılı kanunda düzenlenmemiştir. Ancak tarafların sözleşmeden kaynaklı olan borçları vardır. İş görme, sadakat, üret gibi. Bir borç da işverenin işçiyi gözetme borcudur. İşveren işçinin hem sağlığını hem de kişiliğini gözetmek zorundadır. İş kazası ya da meslek hastalığı gibi durumlar dolayısıyla açılan maddi ya da manevi tazminat davalarının dayanağı, işverenin işçiyi gözetme borcudur. Dolayısıyla bu hususlar sözleşme çerçevesinde değerlendirileceğinden ve sözleşmeden yazan unsurlardan asıl işverenin sorumlu olacağı açıkça belirtildiğinden işbu maddi ve manevi tazminat alacaklarından dolayı da asıl işveren alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır.
SORU: Bu alacaklar bakımından asıl-alt işveren arasındaki rücu ilişkisi nasıl kurulmalıdır? Kim kime hangi oranda rücu edecektir?
CEVAP: Bu konu 4857 sayılı kanunda düzenlenmemiştir. Bir boşluk söz konusudur. Dolayısıyla borçlar kanununa gideceğiz. Konu müteselsil sorumlulukla alakalı olduğundan TBK m.162 vd. maddelerine bakacağız. Müteselsil sorumlulukta tarafların paylarına ve rücu konusuna ilişkin kanun koyucunun bakış açısı m.167’de düzenlenmiştir.
TBK m.167/1’de: “Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar.” Hükmü yer almaktadır. Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça diyor. Burada asıl işveren ve alt işveren arasındaki ilişkinin hukuki niteliğine bakacağız. Borç aslında alt işverenin borcudur. Yani asıl borçlu, alt işverendir. Çünkü aralarındaki ilişkinin hukuki niteliği bana bunu söylemektedir. Bu halde mesela borcun tamamını ödeyen asıl işveren borcun tamamı için alt işverene rücu edebilir. Çünkü kanun koyucu müteselsil sorumlu olduğunu söylüyor. Sorumluluk başka bir şeydir borçlu olmak farklı bir şeydir. Kanun koyucu asıl işvereni sorumlu tutmuştur, alt işverenin borcundan yalnızca sorumlu tutmuştur, borçlu değil.
NOT: Asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumlu olması işçinin alacakları istediği kişiden ya da aynı anda her ikisinde de talep edebilmesi anlamına gelmektedir. Yani asıl-alt işveren ilişkisinin tarafları arasında ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur. Bunun tek istinası yani asıl işveren – alt işveren ilişkisinde zorunlu dava arkadaşlığının olduğu tek bir konu vardır o da işe iade davalarıdır. Yani işe iade davası söz konusu olduğunda alt işverenin işçisi hem alt işverene hem de asıl işverene karşı dava açmak zorundadır. Burada ihtiyari bir unsur yoktur.
SORU: Asıl –alt işveren arasında yalnızca alt işverenin sorumlu olduğunu, işçinin yalnızca alt işverene başvurabileceğini düzenleyen bir anlaşma olduğunu düşünelim. İşçi bu durumda asıl işverene dava açarsa ret mi edilir?
CEVAP: Hayır. Çünkü 4857 sayılı kanun m.2/6 işverenlerin müteselsil sorumlu olduğunu düzenlemiş olup hem hükmün lafzına hem de amacına baktığımızda emredici ve işçiyi korumaya yönelik olduğu görülmektedir. Dolayısıyla işçinin davası, işverenler arasında akdedilen bir sorumsuzluk anlaşması dolayısıyla reddedilemez. İşverenler arasındaki sorumsuzluk anlaşması işverenlerin iç ilişkisinde yani kendi aralarında hüküm ve sonuç ifade edecektir. Kaldı ki bu anlaşmanın tarafı olmayan 3. Kişi konumundaki işçinin bundan etkilenmemesi, onu bağlamaması gerekmektedir.
Asıl işverenin alt işverene açacağı rücu davalarında (rücu ilişkisi bu şekilde olacaktır çünkü asıl borçlu alt işverendir.) Görevli mahkeme iş mahkemeleri değil asliye hukuk mahkemeleridir.
TBK m.167/2- Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır. Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında rücu edebilir.
TBK m.167/3- Borçlulardan birinden alınamayan miktarı, diğer borçlular eşit olarak üstlenmekle yükümlüdürler.
Asıl-alt işveren ilişkisi kapsamında iş akdi sonlandırılmış işçilerin doğan alacaklarından iki işveren de sorumlu olacaktır. İşçi dava açarken istediğine başvurabilir. Aralarında ihtiyari dava arkadaşlığı vardır, yalnızca işe iade davalarında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Ancak uygulamada bu konu her zaman böyle çıkmaz karşımıza. İşçilerin iş akdi feshedilene kadar alt işveren başka asıl işverenlerle ilişki kurabilir.
NOT: organik bağ anlamında bir somut olayda asıl-alt işveren ilişkisi mi yoksa devreden-devralan ilişkisi mi var tespit etmek gerekmektedir. Çünkü devreden-devralan işveren ilişkisinde müteselsillik borçluluk hali olup asıl işveren yani devreden işveren devralan işverenle birlikte borçtan sorumludur. Ancak asıl-alt işveren ilişkisinde asıl borçlu alt işveren olup asıl işveren yalnızca müteselsil olarak sorumludur. Dolayısıyla sorumluluklar değişeceği için tespit önemlidir.
SORU: Bir güvenlik işi var. Halihazırda çalışan güvenlik işçileri de var. Asıl işveren güvenlik işini alt işverene devretti. Ancak devrederken halihazırdaki işçileri de devam etti. Bu durumda ne olur?
CEVAP: Burada ikili iç içe geçmiş bir durum vardır. Hem devir hükümleri hem de asıl-alt işveren hükümleri uygulanır. Devirden önce doğan alacaklar bakımından devreden işveren 2 yıl süreyle sorumlu olacaktır ve devir hükümleri uygulanacaktır. Yani müteselsil borçluluk söz konusu olacaktır. Devriden sonra asıl-alt işveren ilişkisi kurulduğu için devirde sonra doğan alacaklar bakımından asıl-alt işveren ilişkisinden kaynaklanan hükümler uygulanacak ve müteselsil sorumluluk söz konusu olacaktır.
SORU: İşveren B var. B, temizlik işi yapıyor. Altında da 67 tane işçi var ve bu işçilerin B ile arasında temizlik işiyle alakalı iş sözleşmesi var. İşçiler 2 yıl çalıştı. Sonra da B, bir fabrikanın temizlik işini aldı. Fabrika A olsun. Esaslı değişiklik olup olmadığını şimdilik kenara bırakalım. Asıl işveren alt işveren ilişkisi kuruldu ve işçiler burada da 3 yıl çalıştı. 3 yılın sonunda ilişki sona erdi. İlişkinin sona ermesiyle de ortaya alacaklar çıktı. Bu alacakları kimden talep edeceğiz? Çalışma süreleri ne kadardır?
CEVAP: Çalışma süreleri şüphesiz ki 5 yıldır. Tabiî ki bu durumda B’den alacaklar talep edilebilecek. Ancak A’nın durumu nedir? a’da kendi döneminde ortaya çıkan alacaklardan sorumlu olacaktır. Yani 3 yıl ile sorumlu olacaktır. 3 yıldan önceki 2 yıldan asıl işveren A’yı sorumlu tutamayız.
SORU: B limited şirketi ile işçiler arasında A anonim şirketinin temizlik işini yapmak üzere iş sözleşmesi yapıldı diyelim. Sözleşmelerin yapıldığı anda asıl-alt işveren ilişkisi kurulacaktır. 2 yıl da burada çalıştılar. Sonra a ile b arasındaki asıl-alt işveren ilişkisi sona erdi ve B benim temizlik işimi yapacaksınız dedi. Burada da 3 yıl çalıştılar. Sonrasında iş sözleşmeleri sona erdi. Yine alacaklar ortaya çıktı. Bu alacalardan kim ne şekilde sorumludur?
CEVAP: işçilerin kıdemi totalde 5 yıldır. İşçilerle B arasında iş ilişkisi vardır, sözleşme vardır. Asıl borçlu her iki durumda da yani totalde 5 yıllık süre boyunca B’dir. Dolayısıyla 5 yılın sonundaki alacaklardan B’yi şüphesiz ki sorumlu tutarız. Peki A ne olacak, ondan ne isteyeceğiz? A asıl işverendi ve 2 yıl asıl-alt işveren ilişkisi dolayısıyla işçiler onun işyerinde çalışmışlardı. Diğer örnekten farklı olarak burada 2 yıldan dolayı asıl işvereni sorumlu tutamayız. Çünkü işçilik alacaklarından asıl işvereni, alt işverenle birlikte sorumlu tutabilmek için asıl-alt işveren ilişkisi ayaktayken doğmuş alacaklar söz konusu olmalıdır. Asıl işverenin müdahalesinin olmadığı bir vakitte gündeme gelmiş alacaklardan asıl işvereni sorumlu tutmak mümkün değildir.
NOT: Asıl işverenin alt işverenle birlikte müteselsil sorumluluğunun gündeme gelebilmesi için ilk şart o ilişkinin devam ettiği bir süreçte alacakların gündeme gelmesi gerekmektedir. İkinci şart, asıl işverenin sorumluluğunun asıl-alt işveren ilişkisi süresi boyunca kısıtlı olmasıdır. Yani verilen örnekte asıl-alt işveren ilişkisi devam etmezken gündeme gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklardan asıl işvereni sorumlu tutamayız. Ancak asıl işverenin bünyesinde çalışırken gündeme gelen ve muaccel olması için iş ilişkisinin sona ermesine gerek olmayan ücret alacağı gibi alacaklardan asıl işveren de sorumludur. Ancak asıl-alt işveren ilişkisinin süresi kadar yani 2 yıl kadar sorumlu olacaktır.
NOT: Yargıtay bu konuda ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacakları bakımından yine asıl işverenin sorumlu olmayacağını söylerken; kıdem tazminatı için asıl-alt işveren ilişkisinin devam ettiği süre kadar asıl işverenin sorumlu olacağını ve hesaplama yapılırken asıl-alt işveren ilişkisinin sona erdiği tarihteki son ücretin dikkate alınması gerektiğini söylemektedir. (tıpkı işyeri devrindeki gibi)
SORU: B işveren. 6 yıl boyunca 3 farklı işverenle (A,C,D) 2 şer yıllık asıl-alt işveren ilişkisi kuruyor. 6 yılın sonunda da iş ilişki sona eriyor. İşçiler kimden ne kadar talepte bulunacak?
CEVAP: x…………2yıl…………x……………2 yıl…………x……………2yıl………..x
-A- -C- -D-
İş ilişkisi D ile B arasında asıl-alt işveren ilişkisi devam ederken sona erdiği için ihbar,kıdem, yıllık ücretli izin, ücret gibi iş ilişkisi devam ederken ve son bulmasıyla ortaya çıkan tüm alacaklardan birlikte sorumlu olacaklardır. Tabi ki D’nin sorumluluğu 2 yıllıktır. Yani doğacak tüm alacaklardan D’nin sorumluluğu 2 yıl kadardır. İhbar tazminatı bakımından öngörülen sürelerde de 2 yıl kadar sorumlu olacaktır. Ancak A ve C Yargıtay kararları ışığında ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarından (iş ilişkisinin son bulmasıyla ortaya çıkan alacaklardan) sorumlu olmayacaklar. Ancak kıdem tazminatından A ve C kendi iş ilişkilerinin devam ettiği süreyle yani 2şer yılla sorumlu olacaklardır. Ancak sorumlulukları yani sorumluluk miktarları hesaplanırken asıl-alt işveren ilişkisinin son bulduğu andaki işçinin son ücreti dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bunlarla birlikte tüm asıl işverenler kendi dönemlerinde doğmuş ücret alacaklarından sorumlu olacaktır.
ASIL-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MUVAZAA
m.2/7: Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
NOT: Daha önce hukuka aykırılık hallerini saymıştık. 2 hal vardı. Hatta 3. Bir durum da olduğunu söylemiştik. Ancak bunlarla sınırlı olmadığını başkaca hukuka aykırılıkların muvazaa hallerinin olduğunu söylemiştik. Kanun koyucu m.2/7’de muvazaa halinde ne olacağını anlatmaya çalışmıştır.
Asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkiyi kuran sözleşme herhangi bir sözleşme olabilir. Kira, satım… kendine özgüdür.
Alt işverenin işçileri, işçilik alacakları bakımından hem alt işverene hem de asıl işverene başvurabilirler. Bu alacaklar iş sözleşmesinden, kanundan ya da toplu iş sözleşmesinden kaynaklanıyor olabilir. Ancak buradaki toplu iş sözleşmesi alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesidir.
Asıl-alt işverenler arasında ihtiyari dava arkadaşlığı vardır. Yalnızca işe iade davalarında zorunlu dava arkadaşlığı söz konusudur.
Asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin müteselsil sorumluluğu özel hukuktan doğan bir sorumluluk türüdür. Yani cezai konularda asıl işverenin sorumluluğu yoktur. Örneğin alt işverenin, işçisinin ücretini ödememesi durumunda gündeme gelen idari para cezasından asıl işveren sorumlu olmayacaktır.
Asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması durumunda alt işverenin işçileri baştan beri asıl işverenin işçileri olarak kabul edilecektir. Bu demektir ki alt işveren ile işçiler arasında yapılan sözleşme asıl işverenle yapılmış olarak kabul edilecektir. Ve tüm alacaklardan asıl işveren sorumlu olacaktır. Böyle bir durumda da asıl işverene asıl işveren değil işveren deriz. Dolayısıyla işçiler, (varsa) artık alt işverenin değil asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden faydalanabileceklerdir.
Asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması durumunda asıl işveren nezdinde çalışan ve alt işveren nezdinde çalışan işçilerin dengindeki işçiler eğer alt işverenin işçilerinden fazla ücret alıyorlarsa muvazaa halinde alt işverenin işçileri baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak kabul edilecekleri için aradaki farkı bakiye ücret alacağı olarak talep edebilirler.
ÖRNEK: Alt işveren bünyesinde çalışan işçiler 3.000 alıyor. Aynı düzeyde asıl işverenin işçileri de 5.000 alıyor. Asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ortaya çıktı ve alt işverenin işçileri baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak kabul edildi. İşçiler arasında 2.000 TL bakiye ücret var. İşte bu durumda alt işverenin işçileri bakiye ücret alacağını asıl işverenden talep edebilirler.
Aynı şekilde muvazaanın kanıtlanmasına kadar alt işverenin işçileri alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden faydalanıyorlardı, asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yaralanamıyorlardı. Ancak muvazaanın kanıtlanmasından itibaren geçmişe dönük olarak toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ve faydalanamadıkları her şeyden faydalanabilir, onları talep edebilirler. Çünkü baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak kabul edileceklerdir.
NOT: Bir işçi işçilik alacakları bakımından size geldiğinde, somut olayda asıl-alt işveren ilişkisinde muvazaa olduğunu tespit ettiğinizde hukuki kanaat getirdiğinizde doğrudan bu gerekçeyle asıl işverene karşı işveren olarak dava açabilirsiniz. Ancak aynı şekilde alt işverene dava açabilirsiniz. Yani sanki arada ilişki devam ediyormuş gibi açabilirsiniz. Çünkü alt işveren kendisine dava açıldığında benim asıl işverenle aramdaki ilişki muvazaalıydı ben senin işverenin değilim senin işverenin asıl işveren demeyecektir. Bu nedenle alt işverene karşı da dava açabilirsiniz.
NOT: Daha önce de bahsettiğimiz gibi muvazaa halleri yalnızca kanunda sayıldığı kadar değildir. Yargıtay’ın geliştirdiği ölçütler de vardır. Aynı zamanda somut olayın özelliklerine göre de birçok durum sayılabilir. Mesela işçi kiralama durumunda muvazaa vardır deriz. Yani işçi temizlik işçisidir. Asıl-alt işveren ilişkisi temizlik işi için kurulmuştur ancak işçiler güvenlik işinde çalıştırıyordur. Ya da emir ve talimat verme yetkisi olan asıl borçlu konumundaki alt işverenin yetkilerinin asıl işveren tarafından kullanılması halinde de muvazaa olduğu söylenebilir.
m.36/5: İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.
Kanun koyucu burada asıl işverene bir kontrol yükümlülüğü getirmiştir. Bu durum asıl işverenin, alt işverenin yetkilerini kullanıyor gibi görünerek muvazaa iddia edilmesinin önüne geçilmek için, esasında asıl işverenin de bu alacaklardan sorumlu olması gündeme geleceği için öngörülmüştür.
Asıl-alt işveren ilişkisini tespit ederken önünüze bir olay geldiğinde asıl-alt işveren arasında bir sözleşme göreceksiniz ya da fiili bir durum. Bunları incelerken, ücretlerin belirlenmesinin asıl işveren tarafından yapıldığını, işçiye disiplin cezalarının verilmesi konusunda asıl işverenin yetkili olduğunu ve bunun gibi esasında alt işverene somut işverene ait hususların asıl işveren tarafından uygulandığını tespit ettiğinizde mutlaka muvazaa durumunu düşünmeniz gerekir. Ancak sözleşmelerde veya fiili durumlarda işçilere ücretlerin ödenip ödenmediğinin asıl işveren tarafından kontrol edildiğine veya edileceğine dair bir durum tespit ederseniz direkt olarak gerçek işverende olması gereken (yani alt işverende) bir yetkinin asıl işverende olduğundan bahisle muvazaa vardır dememek gerekir. Bu durumun dayanağı kanun maddesidir. Dolayısıyla bu durumda muvazaa yoktur deriz. Ancak bunun dışındaki durumlarda tabi ki muvazaa olup olmadığı araştırılmalıdır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde ilişkinin kurulabilir olup olmadığını irdelerken işin asıl iş mi yardımcı iş mi olup olmadığı tespit edilmelidir. Eğer verilecek iş yardımcı iş ise sorun yoktur verilebilir. Ancak asıl iş ise teknolojik neden ya da uzmanlık gerektiren bir iş söz olması gerekmektedir.
SORU: Belediyeler çöp toplama işini alt işveren sıfatındaki bir şirkete vs verebilir mi? Burada asıl-alt işveren ilişkisi kurulur mu?
CEVAP: Belediyeler Kanunu’nda açıkça çöp toplama işinin başkasına verilebileceğine ilişkin bir hüküm yer almakta. Böyle bir durumda işin asıl iş mi yardımcı iş mi verilebilir mi verilemez mi tartışması yapmamıza gerek yoktur.
NOT: Bir iş ilişkisinin var olup olmadığını tespit ederken ücret, bağımlılık, iş görme edimlerinin olup olmadığına bakıyoruz. İş sözleşmesini diğer hizmet ilişkilerinden ayıran en önemli unsur bağımlılıktır. Bağımlılık türleri hukuki- kişisel bağımlılık ve ekonomik bağımlılıktır. Bir iş ilişkisinde ücretin belirlenmemiş olması önemli değildir. Ya da iş sözleşmesinde ücretin yazmıyor olması da bir şeyi değiştirmez. Önemli olan hayatın olağan akışında o işin görülmesi karşılığında ücretin ödenecek olmasıdır. Bir iş için ücretin belirlenmemiş olmasıyla işin ücret yapılacak olması farklıdır. Şüphesiz ki bir işin ücretsiz yapılacak olmasına karar verilmesi durumunda iş ilişkisinden bahsedemeyiz.
Konuya ilişkin detaylı Yargıtay Kararlarına “Asıl- Alt İşveren İlişkisi Yargıtay Kararları” başlıklı yazımızdan ulaşabilirsiniz.
