4857 sayılı kanun m.41 vd maddelerinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmiştir. Bu hüküm nispi emredici bir hüküm olup işçi lehine olmak suretiyle tarafların anlaşarak değiştirebildikleri bir kuraldır. Bu kural uyarınca taraflar aksine bir anlaşma yapmadıkları müddetçe işçinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu, bu sürelerin üstündeki çalışmaların da fazla çalışma olduğu ve işçinin bu çalışmalarının karşılığında %50 zamlı ücrete hak kazanacağı görülmektedir.
4857 S.K. m.41/2: “Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.”
Bu genel kuralın yanında bazı özel düzenlemeler dolayısıyla ve bazı Yargıtay kararlarıyla gelişen hukuki çözümler ile işçilerin çalışma saatleri ve ücretleri değişmektedir:
1) DENKLEŞTİRME:
Haftalık çalışma süresinin 45 saati aşması halinde her aşan saatin fazla mesai olduğunu, bu saatler için işçinin %50 zamlı ücrete hak kazandığı hususunun bir istinası mevcuttur.
Bu istisna denkleştirme kurumu olup denkleştirmenin söz konusu olduğu zamanlarda işçinin her 45 saati aşan çalışmasına tek başına fazla mesai diyemeyiz.
İşçinin anlaşılan denkleştirme sürelerinin aritmetik ortalamasını dikkate alırız. Öncelikle işçinin belirli bir hafta içinde (denkleştirme süresi içerisinde) toplamda kaç saat çalıştığını tespit ederiz; toplam çalışma süresini hafta sayısına bölerek işçinin bir haftada ortalama kaç saat çalıştığını tespit eder ve ortaya çıkan sonuç ne ise ona göre işçinin fazla çalışma süresini tespit ederiz.
Denkleştirme kurumu istisnai bir kurumdur ve bunun ortaya çıkabilmesi için tarafların anlaşması gerekmektedir. 4857 m.63/2-2.cümle uyarınca denkleştirme için ortalamayı hesaplarken 2 aylık süreye dikkat etmek gerekmektedir.
4857 m.63/2-1 ve 2. Cümle: “Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz.”
Ancak bu 2 aylık süre üst sınırdır. Taraflar daha az bir süreye, örneğin 1 aya bakabilirler. Bu süre ayrıca toplu iş sözleşmeleriyle 4 aya kadar çıkartılabilir.
4857 m.63/2-3 Cümle: “Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.”
Bir örnekle açıklamak gerekirse; avukat işçi 1 hafta 55 saat, diğer 1 hafta da 35 saat, diğer 1 hafta 55 saat ve diğer 1 hafta 35 saat olmak üzere 4 hafta bu şekilde çalışmış olsun. Toplamda 1 ayda 55+35+55+35=180 saat çalışmış kabul edilecektir. 1 aylık ortalamasına baktığımız zaman haftalık 180/4=45 saat çalışmış olacaktır. Dolayısıyla fazla mesai ücret alacağına hak kazanmamış olacaktır.
İşçinin denkleştirme uygulamasında 45 saati aşan çalışmasının olduğu hafta yoğunlaştırılmış iş haftası, 45 saatin altında kalan haftalardaki çalışması azaltılmış iş haftası olarak adlandırılır. İşveren azaltılmış iş haftası kapsamındaki çalışmalar bakımından işçiye daha az ücret veremez.
Denkleştirme bakımından hesaplama yapılması için 2 aylık bir süre mevcut olmalı ve bu iki ay birbirini takip eden aylar olmalıdır. Yani örneğin denkleştirmede işçinin çalıştığı Haziran ve Aralık aylarını birlikte değerlendiremeyiz.
Denkleştirmenin yani 2 aylık periotlarla gündeme gelen ortalama çalışma süresi hesaplamanın bir sayısı yoktur. Taraflar anlaştığı müddetçe birbirini takip eden her 2 ay için denkleştirme uygulaması yapılabilir. Tarafların bu konuda anlaştıklarını kabul etmek için anlaşmanın yazılı şekilde yapılmış olması gerekir. İş sözleşmesiyle, toplu iş sözleşmesiyle ya da iş sözleşmesi devam ederken işçiden yazılı onay almak suretiyle de yapılabilir. Yargıtay’ın bazı kararlarında örtülü denkleştirmeyi de kabul ettiğini görüyoruz ancak bu pek mümkün değildir.
Denkleştirme kurumu, işyerinde çalışan bir işçi de belirli bir işçi grubu için de gündeme gelebilir. Her işçiye uygulama zorunluluğu olan bir kurum değildir.
Denkleştirme kurumu ele alınırken ve hesap yapılırken günlük azami çalışma süreleri dikkate alınmak zorundadır. Günlük azami çalışma süresi 11 saat; gece çalışmasında da 7,5 saattir. Bu saatleri aşan süreler denkleştirmeye tabi olamayacaktır ve fazla çalışma olarak kabul edilecektir.
Örneklerle açıklamak gerekirse:
ÖRNEK-1: İşçi avukatın 1 ay denkleştirme uygulamasıyla çalışacağına tarafların karar verdiğini düşünelim. Bu süre zarfında işçi 2 hafta 55’şer saat 2 hafta da 35’şer saat çalışmış olsun. Toplamda o ay için 55+55+35+35= 180 saat çalışmış olur. Ortalama alındığında haftalık 180/4=45 saat çalışmış olacaktır.
Ancak işçinin bu saatler içerisinde günlük 11 saati aşan çalışmaları varsa bunlar denkleştirme hesabında dikkate alınmaksızın direk fazla çalışma olarak kabul edilir. Yani denkleştirme yapılırken işçi o gün 11 saat çalışmış gibi hesaplama yapılır bulunan sonuca o günlük 11 saati aşan kısımlar fazla çalışma olarak eklenir.
ÖRNEK-2: 1 ay denkleştirmede işçinin 2 gün 13’er saatten çalıştığını düşünelim. 11 saati aşan 2 gün var ve toplamda 4 saat fazla çalışma var. Denkleştirme hesabı yapılırken bu günler 13 saat olarak değil 11 saat olarak hesaplanır. Ortalama bulunur. Ortalamanın da 45 çıktığını düşünelim. Denkleştirmeye göre işçi fazla mesaiye hak kazanmamış oluyor ancak o 13’er saatlik çalışmalardan işçi toplamda 4 saatlik fazla çalışma yapmış kabul edilir ve fazla mesai ücret alacağına hak kazanır.
Denkleştirmesi Süresinden Önce İş Akdinin Sona Ermesi
Böyle bir durumda işçinin denkleştirmede çalıştığı günler, saatler dışlanmaz. İş akdinin sonuna kadar geçen süre için denkleştirme hesabı yapılarak işçinin fazla çalışmaya hak kazanıp kazanmadığı tespit edilir. Örneğin taraflar denkleştirme süresini 2 ay olarak kararlaştırdılar diyelim.
Bu denkleştirme de 10 Martta başladı ancak işçinin iş akdi 10 Nisanda sona erdi. Bu durumda işçinin 2 aylık denkleştirmesi dolmadı diye denkleştirmeyi dışlamamak gerekir. İş akdinin bitimine kadar olan 1 aylık süre içerisindeki haftaları değerlendirmek suretiyle çalışma sürelerinin aritmetik ortalaması alınmalıdır.
2) FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA
Tarafların anlaşarak haftalık çalışma süresini 45 saatin altında belirlemeleri halinde belirlenen saat ile kanun koyucunun öngördüğü 45 saatlik çalışma süresi arasındaki yapılan çalışmalar fazla çalışma değil fazla sürelerle çalışma olarak kabul edilmektedir. İşbu husus 4857 sayılı kanun m.41/3’de düzenlenmiş olup kanun koyucu bu durumda işçinin fazla çalışmanın aksine %25 zamlı ücrete hak kazanacağını öngörmektedir.
4857 m.41/3: “Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.”
Bir örnekle açıklamak gerekirse; işçi avukatın haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiğini düşünelim. Denkleştirme uygulamasına gidildi ve işçinin haftalık ortalama 50 saat çalıştığı tespit edildi. Bu durumda 40 saat ile 45 saat arası çalışmalar fazla sürelerle çalışma 45 saat ile 50 saat arası fazla çalışma olarak gündeme gelecek ve hesaplanacaktır.
3) GECE ÇALIŞMASI
İşin düzenlenmesi ve dolayısıyla da işçinin işe geliş saatleri dolayısıyla çalışma sürelerini etkileyen bir kurum da gece çalışmasıdır.
Gece çalışması 4857 sayılı kanun m.69/1’de: “Çalışma hayatında “gece” en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her halde en fazla on bir saat süren dönemdir.” Şeklinde tanımladıktan sonra m.69/3’te: “İşçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemez. Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.” Demek suretiyle gece yapılacak olan çalışmaların 7,5 saati geçemeyeceği, ancak 3 sektör bakımından işin niteliği uyarınca işçinin onayının alınması suretiyle 7,5 saatin üstünde çalışma yaptırılabileceği düzenlenmiştir.
İşveren bir işçiyi 7,5 saatten fazla gece çalıştırırsa idari para cezası yaptırımıyla karşı karşıya kalmaktadır.
Kanun maddesi uyarınca 7,5 saati aşan gece çalışmalarına rıza ile izin verilen 3 sektörde yapılan işlerin niteliğinin bir önemi yoktur. Yani örneğin sağlık sektöründe yapılan iş sağlıkla ilgili olmasa da temizlik işi vs de olsa ve yahut alt işverene bu iş verilmiş olsa da bu hüküm uygulanır. Yani işçinin yine rızasının alınması gerekmektedir.
Haftalık 45 Saati Aşan Çalışma İle Gece 7,5 Saati Aşan Çalışmalar
Fazla çalışma süresinin tanımı gereğince haftalık 45 saati aşmayan çalışmalar fazla çalışma sayılmamaktadır.
Ancak gece olan 7,5 saatin üzerindeki çalışmalar, haftalık çalışma süresi 45 saati geçmediği takdirde Yargıtay uygulamasınca fazla mesai olarak kabul edilmekte ve %50 zamlı olarak işverenin bu ücreti işçiye ödemesi gerektiğine hükmedilmektedir.
Ancak haftalık çalışma süreleri 45 saati aşarsa fazla çalışma bakımından işçinin ayrıca gece 7,5 saati aşan çalışmasının olup olmadığı irdelenmez.
Çünkü haftalık 45 saati aşan kısımlar zaten bu kapsamda değerlendirilmektedir. Mükerrer hesaplama yapılmaması için bu yöntem izlenmektedir.
Gece Çalışması ve Gündüz Çalışmasının Çakışması
Gece çalışmasında, gece çalışmasının kanuni tanımı gereği; işçinin bir kısım çalışmalarının geceye bir kısım çalışmalarının gündüze denk gelmesi söz konusu olduğunda hukuki bir problem yaşanmaması adına ilgili yönetmelikte işçinin çalışmasının yarısından fazlası gece çalışmasına denk gelirse artık bu gece çalışmasıdır denmektedir.
Ancak bu çalışmaların gece ve gündüze eşit dağılması konusunda ne yapılacağı belirsizdir. Öğretideki baskın görüş ve Sarper Süzek’in görüşüne göre bu durumda çalışmanın gece çalışması olarak kabul edilmesi gerektiği yönündedir.
4) VARDİYALI (POSTALI) ÇALIŞMA
Bazı işletmeler, işlerinin gereği işletmelerinin uzun saatler boyunca aktif halde tutmak zorunda kalabilmektedirler.
Bu durumda işverenler, işçilerin kanuna uygun olarak çalışmalarını sağlamak için vardiyalı şekilde çalışma saatlerini düzenlemektedirler.
Vardiyalı (postalar halinde) çalışmadan 4857 sayılı kanun m.69/4’te: “Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir.” Şeklinde bahsedilmiş olup
m.69/5’te de: “Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az on bir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamaz.” Şeklide hüküm getirilmek suretiyle sınırları çizilmiştir.
Vardiyalı çalışma usulü uygulandığında günün 24 saat olduğu ve işçilerin kanuna uygun bir şekilde çalıştırılabilmesi için en az 3 vardiya sisteminin uygulanması gerekmektedir.
2 vardiya sistemi uygulanamaz çünkü gece çalışması 7,5 saati geçemez ve günlük 11 saatlik çalışma sınırı vardır.
Ancak gece çalışmasıyla ilgili istisna getirilen 3 sektörde rıza ile 7,5 saatin üzerinde çalışan işçiler söz konusuysa o iş yerinde 2 vardiya sistemi uygulanabilecektir.
Gece çalışmasına ilişkin kanun koyucu tarafından getirilen istisnalar işletmenin vardiyalı çalışma sistemini de etkilemektedir.
Keza 4857 sayılı kanun m.73/1: “Sanayiye ait işlerde on sekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.” Şeklindeki hüküm ile sanayi sektöründe 18 yaşını doldurmamış işçilerin gece çalıştırılamayacağının ve m.73/2 uyarınca çıkartılan Postalar halinde çalıştırma yönetmeliği m.5’te 18 yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece postasında çalıştırılmasının yasak olduğunun belirtildiğini görmekteyiz.
Bu noktada hükümler arasında çelişki olup bir hukuki sorun ortaya çıkmış olsa da 4857 sayılı kanunda yalnızca sanayi işlerinde gece çocuk ve genç işçilerin çalıştırılamayacağını söylediği göz önüne alınarak yönetmeliğin kanuna aykırı olmayacağı kuralı gereği, postalar halinde çalışma usulünün uygulandığı bir işyerinde çocuk ve genç işçileri işin niteliği sanayi olsun veya olmasın gece postasında çalışmanın yasak olduğu şeklinde yorumlamak gerekmektedir. Dolayısıyla vardiya sistemi uygulayan bir işyerinde 18 yaşını doldurmamış işçilerin gece vardiyasında çalıştırılamayacağını, bunun yasak olduğunu, özel düzenlemelerin vardiya sistemini etkilediğini söylemek mümkündür.
5) GÜNLÜK ÇALIŞMA SAATLERİNİN KÜSURATLI OLMASI
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi çalışma saatlerinin, örneğin 9 saat 20 dk gibi olduğu küsuratlı hallerde yönetmelik gereğince “yarıma kadar olan kesirler yarıma, yarımdan fazla olan kesirler tama tamamlanır.” şeklindeki bir kabul ile hesaplama yapmaktadır.
Örneğin işçinin günlük çalışması 9 saat 20 dk ise 9.30 saat 9 saat 40 saat ise 10 saat olarak kabul edilmektedir. Yani önce günlük saatlerin yuvarlaması yapılır daha sonra haftalık çalışma saati hesaplanarak varsa fazla mesai çalışmaları hesaplanır.
6) FAZLA ÇALIŞMALARIN TEMEL ÜCRETE DÂHİL OLMASI
İşçilerin iş sözleşmelerine işverenler bazen, fazla mesailerin ücrete dâhil olduğu şeklinde hükümler koymaktadırlar.
Yargıtay bu hükümleri yıllık 270 saate kadar yapılan fazla çalışmalar için kabul etmektedir. Yani işçinin yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışmalarının karşılığı olan ücreti temel ücretin içinde kabul edilmektedir.
Bu durumda işçinin haftalık ortalama 270:12:4=5,6 saatlik fazla çalışması ücrete dâhil kabul edilmektedir.
Yargıtay’ın bu kabulünün dayanağı 4857 sayılı kanun m.41/8’dir. Ayrıca söz konusu kararlarda işçinin ücretinin makul olması gerektiğine, yeterli olması gerektiğine de hükmettiğini görüyoruz.
Faraza asgari ücretle çalışan bir avukat işçinin fazla mesai yapması halinde sözleşmede fazla mesailerinin temel ücretin içinde olduğunu belirten hüküm gereği avukat işçinin fazla mesai ücret alacağına hak kazanmadığını söylemek mümkün değildir.
Nitekim asgari ücret bir işçinin alabileceği en az miktardaki temel ücrettir.
Dolayısıyla fazla çalışmaları bu ücretin içinde kabul etmek mümkün değildir. Aksi takdirde işçinin temel ücretini asgari ücretin altında kabul etmiş oluruz ve kanuna aykırı bir düzenlemeyi meşrulaştırmış oluruz ki bu kabul edilemezdir.
7) 24 SAATLİK ÇALIŞMALAR
24 saatlik çalışmaları genellikle sağlık ve turizm sektöründe görürüz. İşçi bu çalışma durumunda 24 saat çalışır 24 saat dinlenir. Bu çalışmalarda işçiler bir hafta haftanın 3 günü diğer hafta haftanın 4 günü çalışmaktadırlar. Ancak 24 saat boyunca fiili olarak çalıştığını kabul etmek mümkün değildir. Haliyle Yargıtay eğer işçinin işyerinde yatma uyuma imkânı varsa fiili çalışma süresini 14 saat; yatma imkanı yoksa fiili çalışma süresini 20 olarak kabul etmektedir.
Bu durumda günlük çalışması 14 saat olarak kabul edilen işçinin fazla çalışmasına bakacak olursak haftanın 3 günü çalıştığı haftada toplamda 42 saatlik fazla mesai yapmış olacaktır. 45 saati aşan bir kısım olmadığından kanunda öngörülen günlük sürelere bakmak gerekmektedir ve işçinin gündüz mü gece mi çalıştığı tespit edilmelidir. Eğer çalışması gece kabul edilirse 7,5 saati aşan kısım fazla mesai; gündüz kabul edilirse 11 saati aşan kısım fazla mesai olarak gündeme gelecektir. İşçi 4 gün çalıştığı haftada toplamda 56 saat çalışmış olacağı için günlük çalışmalara bakmaksızın 11 saatlik fazla çalışması ödenir.
8)İŞVERENİN İŞÇİNİN RIZASINI ALMA ZORUNLULUĞU VE ZORUNLU NEDENLERLE FAZLA ÇALIŞMA
İşçinin haftalık 45 saatin üzerinde çalıştırılabilmesi için işverenin işçinin rızasını alması zorunludur. Bu hususun dayanağı 4857 sayılı kanun m.41/7’de yer alan: “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” Hükmüdür.
Bu kapsamda İşçinin onayı fazla saatlerle çalışmanın bir koşuludur. İşveren işçinin onayını almadan işçiyi fazla saatlerle çalışmaya zorlayamaz.
İşçinin mutlaka yazılı onayının alınması gerekmektedir. İş sözleşmesiyle veya iş ilişkisi devam ederken de bu onay alınabilir.
İşçinin onay vermesi halinde, fazla saatlerle çalışma iş sözleşmesinden doğan bir iş görme borcu kapsamında olacaktır.
Ancak işçi zaman içerisinde bu onayından vazgeçebilir. Bunun için işverene 30 gün öncesinden bildirimde bulunmak zorundadır. Bunlarla birlikte bu durumun da istisnaları mevcuttur.
Nitekim kanun koyucu 4857 sayılı kanun m.42/1’de: “Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur.” Şeklinde ve
m.42/2: Şu kadar ki, zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır.” Şeklinde hüküm kurarak zorunlu nedenlerin varlığı halinde işçinin rızası olmaksızın işçiye fazla çalışma yaptırılabileceğini belirtmiştir.
Zorunlu nedenlerle çalışmaların gündeme gelmesi halinde işçi yine fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma ücretlerine %25 veya %50 zamlı olarak hak kazanacaktır. Ancak m.42/2 gereği m.41’den farklı olarak zorunlu nedenlerin varlığı halinde işverenin işçinin rızasını almasına gerek kalmayacaktır. Çünkü m.42 rızaya ilişkin düzenlenen fıkraya atıf yapmamıştır.
9) İŞVERENİN İŞÇİNİN RIZASINI ALMA ZORUNLULUĞU VE OLAĞANÜSTÜ HALLERDE FAZLA ÇALIŞMA
İşçinin rızası alınmaksızın fazla çalışma yaptırılabileceği bir diğer durum da olağanüstü hallerde fazla çalışma kurumudur.
Söz konusu durum m.43/1’de: “Seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Cumhurbaşkanı günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir.” Ve
m.43/2’de: “Bu suretle fazla çalıştırılan işçiler için verilecek ücret hakkında 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Olağanüstü hallerde fazla çalışma uygulamasında, zorlayıcı nedenlerle fazla çalışmadan farklı olarak karar mercii işveren değil Cumhurbaşkanıdır. Günümüze kadar bu madde hiç uygulama alanı bulmamıştır.
Fazla mesai hesabında gündeme gelen bu özel hallerde fazla mesai ücretinin hesaplanması da değişkenlik göstermektedir. Fazla mesai ücretinin değişkenlere göre hesaplanması için “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı yazımızı inceleyebilir, ilgili mesai ücretlerinin uzmanlar tarafından hesaplanması için tarafımızla iletişime geçebilirsiniz.
